Am 6. März 2024 publizierten die drei für die US-Exportkontrolle und US-Sanktionen zuständigen US-Ministerien gemeinsam eine sogenannte „Tri-Seal Compliance Note“, die explizit an alle Nicht-US-Personen und Nicht-US-Unternehmen gerichtet ist. Grundsätzlich ähnlich wie das EU-Recht, enthält auch das US-Recht umfassende Sanktionen und Exportkontrollen aus politisch vergleichbaren Gründen. Deutliche Unterschiede bestehen aber in der Weite des möglichen Anwendungsbereichs und der Schärfe der Bedrohung und Ahndung von Verstößen.
I. Anwendbarkeit der US-Sanktionen und US-Exportkontrollgesetze auf im Ausland ansässige Personen
Die Tri-Seal Compliance Note weist darauf hin, dass auch Nicht-US-Unternehmen und Nicht-US-Personen gegen US-Recht verstoßen können und wie die möglichen Konsequenzen von solchen Verstößen aussehen. Dazu zeigt die Note u.a. auf, wie aus US-Sicht Sachverhalte in den Anwendungsbereich des US-Sanktionsrechts oder US-Exportkontrollrechts gelangen, auch wenn dies auf den ersten Blick und durch die Brille eines Ausländers nicht sofort erkennbar ist.
II. US-Sanktionen und im Ausland ansässige Personen
Aus Gründen der Nationalen Sicherheit und der außenpolitischen Interessen der USA verwaltet und vollzieht das Office of Foreign Assets Control (OFAC) des US-Finanzministeriums Wirtschafts- und Handelssanktionen auch gegen ausländische Personen, Organisationen und Einrichtungen wie Terroristen, internationale Drogenhändler, Verbreiter von Massenvernichtungswaffen und andere bösartige Akteure.
OFAC-Sanktionen können verschiedene Formen annehmen, darunter das „Blockieren“ des Eigentums und Besitzes bestimmter Personen und Organisationen, die Einschränkung eines engeren Spektrums von Geschäften mit bestimmten Akteuren und das Verbot von Transaktionen, die eine Person oder ein ganzes Land betreffen, z. B. durch ein Handelsembargo oder Sanktionen im Zusammenhang mit bestimmten Wirtschaftssektoren. „Blockieren“ bezieht sich auf das Einfrieren von Eigentum oder anderen Vermögenswerten, die dem US-Recht unterliegen und beinhaltet auch ein allgemeines Verbot von Übertragungen oder Geschäften jeglicher Art in Bezug auf das Eigentum.
Das OFAC kann Sanktionen gegen Personen verhängen die bestimmte Verhaltensweisen an den Tag legen sowie gegen Personen, die an betrügerischen Transaktionen oder Geschäften beteiligt sind, um OFAC-Sanktionsprogramme zu umgehen. Das OFAC kann ebenfalls Sanktionen gegen Personen verhängen, die sanktionierte Personen oder sanktionierbare Aktivitäten materiell unterstützen oder finanzielle, materielle oder technologische Unterstützung oder Waren oder Dienstleistungen für oder zur Unterstützung von sanktionierten Personen oder sanktionierbaren Aktivitäten bereitstellen.
Die Befugnis des OFAC zum Verhängen von Sanktionen unterscheidet sich von seiner Befugnis diese anschließend auch durchzusetzen. US-Personen müssen die OFAC-Vorschriften einhalten, einschließlich aller US-Personen und Ausländer mit ständigem Wohnsitz in den USA unabhängig davon, wo sie sich befinden sowie alle Personen in den USA und alle in den USA eingetragenen Unternehmen und ihre ausländischen Niederlassungen. In bestimmten Sanktionsprogrammen müssen auch ausländische Unternehmen, die sich im Besitz oder unter der Kontrolle von US-Personen befinden geltende Beschränkungen einhalten. Bestimmte Sanktionsprogramme verlangen auch von ausländischen Personen, die im Besitz von Waren aus den USA sind, die Einhaltung der US-Vorschriften.
Auch Nicht-US-Personen unterliegen im Ausland bestimmten OFAC-Verboten. Zum Beispiel ist es Nicht-US-Personen untersagt US-Personen zu veranlassen oder sich dazu zu verschwören, wissentlich oder unwissentlich gegen US-Sanktionen zu verstoßen, sowie sich an Verhaltensweisen zu beteiligen die US-Sanktionen umgehen.
Verstöße gegen die OFAC-Vorschriften können sowohl zivil- wie auch strafrechtliche Folgen haben. Das OFAC kann eigenständig zivilrechtliche Strafen für Sanktionsverstöße verhängen, die auf einer verschuldensunabhängigen Haftung beruhen. Dies bedeutet, dass eine Person die dem US-Recht unterliegt zivilrechtlich haftbar gemacht werden kann auch wenn diese Person nicht wusste oder keinen Grund zu der Annahme hatte, dass sie eine Transaktion tätigte die nach den vom OFAC verwalteten Sanktionsvorschriften verboten war.
III. Zivilrechtliche Durchsetzung der US-Sanktionen durch das OFAC
Das OFAC hat in der Vergangenheit seine Vollzugsbehörde unter anderem aktiv gegen ausländische Finanzinstitute und andere ausländische Personen eingesetzt, die US-Personen dazu veranlasst haben gegen OFAC-Sanktionen zu verstoßen oder sich dazu verschworen haben oder indirekt Dienstleistungen aus den USA exportiert oder sich anderweitig an verletzenden Handlungen beteiligt haben. Beispiele für solches Verhalten sind, wenn eine Nicht-US-Person:
- einen Hinweis auf die Beteiligung einer sanktionierten Person an einer Finanztransaktion – an der eine US-Person beteiligt ist – unterlässt oder verschleiert;
- eine US-Person dazu verleitet Waren zu exportieren, die letztendlich für eine sanktionierte Person bestimmt sind; oder
- eine verbotene Transaktion durch die USA oder das US-Finanzsystem leitet und dadurch ein US-Finanzinstitut dazu veranlasst, die Zahlung unter Verstoß gegen die OFAC-Sanktionen abzuwickeln.
Zu den jüngsten Vollzugsmaßnahmen des OFAC, die auf ein solches Verhalten abzielten, gehört zum Beispiel die folgende:
- Im Juni 2023 erklärte sich die Swedbank Latvia AS (eine Tochtergesellschaft eines in Schweden ansässigen internationalen Finanzinstituts) bereit 3.430.900 US-Dollar zu zahlen, um ihre mögliche zivilrechtliche Haftung für 386 offensichtliche Verstöße gegen die OFAC-Sanktionen wegen der Krim zu begleichen. Ein Kunde der Swedbank Lettland nutzte die E-Banking-Plattform der Swedbank Lettland von einer Internetprotokolladresse in einem sanktionierten Land aus, um Zahlungen über US-Korrespondenzbanken an Personen zu senden, die sich ebenfalls in einem sanktionierten Land befanden.
IV. US-Exportkontrollgesetze und im Ausland ansässige Personen
Das Bureau of Industry and Security (BIS) des US-Wirtschaftsministeriums ist für die Verwaltung und den Vollzug der Exportkontrolle für Dual-Use-Güter und bestimmte Rüstungsgüter durch die Export Administration Regulations (EAR) unter dem Export Control Reform Act von 2018 (ECRA) zuständig. Im Gegensatz zu vielen anderen Ländern, in denen die Exportkontrollbehörden auf Direktexporte beschränkt sind, können die US-Exportkontrollgesetze auch auf Güter (Waren, Software, Technologie) anwendbar sein, die sich irgendwo außerhalb der USA befinden und auf ausländische Personen die mit diesen Gütern handeln. Vereinfacht ausgedrückt folgen die US EAR Bestimmungen weltweit der Ware („the law follows the goods“).
Neben dem ursprünglich ersten Export eines Gutes aus den USA gelten die EAR daher darüber hinaus auch in den folgenden Fällen für dieses Gut:
- Reexporte oder der Transfer des EAR-Gutes von einem anderen Land als den USA in ein anderes Ausland. Auch bei einem sogenannten In-Country-Transfer (daher die Änderung des Endverwenders oder der Endverwendung in demselben Land im Ausland).
- Güter, die einen bestimmten Prozentsatz an kontrollierten US-Inhalten enthalten (auch bekannt als De-minimis-Schwellenwerte);
- Exporte aus dem Ausland, Reexporte und In-Country-Transfers bestimmter im Ausland hergestellter Güter, die mit US-amerikanischer Software, Technologie oder Produktionsausrüstung hergestellt wurden (und somit einer Foreign Direct Product Rule (FDPR) unterliegen.
Das BIS setzt die US-Exportkontrollgesetze weltweit durch und unabhängig davon, wo sich die unter diese Gesetze fallenden Personen befinden. Jede Person die über Güter verfügt die den EAR unterliegen, muss sich aus US-Sicht an diese Regeln halten.
Diese große Reichweite der US-EAR bedeutet, dass die Parteien eines Exportgeschäfts die EAR nicht einfach dadurch umgehen können, indem sie Güter durch ein Drittland versenden. Beispielsweise kann ein Exporteur das US-Embargo gegen den Iran nicht umgehen, indem er einen Artikel an einen Händler in den Vereinigten Arabischen Emiraten (VAE) versendet und den Händler bittet den Artikel an einen Kunden im Iran umzuladen. Nach den US-EAR würde dies als Reexport in den Iran bewertet werden, auch wenn der Artikel nicht direkt in dieses Land geht. Sowohl der US-Exporteur als auch der Händler in den VAE können für Verstöße gegen US-Recht haftbar gemacht werden. Darüber hinaus können Parteien die EAR nicht umgehen indem sie nur die Endverwendung oder den Endbenutzer eines Artikels innerhalb desselben Landes ändern.
Ebenso können ausländische Parteien eines Exportgeschäfts die EAR-Anforderungen nicht umgehen, wenn sich das Gut außerhalb der USA befindet und nicht direkt an den ausländischen Empfänger versandt wurde. Beispielsweise muss eine ausländische Partei die ein EAR-Gut in den Bestand aufgenommen hat – das ansonsten eine Lizenz für einen Bestimmungsort in einem Drittland benötigt wenn es direkt aus den USA ausgeführt wird – in der Regel weiterhin eine BIS-Wiederausfuhrlizenz einholen bevor das Gut an diesen Bestimmungsort in einem Drittland versandt wird.
Die EAR können auch für Nicht-US-Personen gelten die Güter herstellen, die bestimmte Komponenten oder Software aus den USA enthalten. Der Faktor, der die EAR-Anwendbarkeit bestimmt, ist der Wert des kontrollierten Inhalts (z. B. dual-use kontrollierte Teile/Komponenten aus den USA zur Ausfuhr in ein bestimmtes Land) innerhalb des Gesamtelements. Daher, wenn der Wert des kontrollierten Artikels den sogenannten De-minimis-Schwellenwert überschreitet, unterliegt der Artikel insgesamt den EAR. In den meisten Fällen unterliegt ein Artikel der nicht in den USA hergestellt wurde den EAR, wenn der Wert des kontrollierten Inhalts mit Ursprung in den USA 25 % des Gesamtwerts des zu (re-) exportierenden Artikels übersteigt. Für bestimmte kritischere Ziele (z. B. Kuba, Iran, Nordkorea und Syrien) liegt der Schwellenwert bei lediglich 10 %.
Gemäß den EAR unterliegen darüber hinaus bestimmte im Ausland hergestellte Artikel, die sich außerhalb der USA befinden und mit bestimmten von den USA kontrollierten Technologien, Software oder Produktionsanlagen hergestellt werden den EAR, wenn sie aus dem Ausland reexportiert oder in bestimmte Länder oder zu Parteien auf der Entity List verbracht werden. Das heißt, dass im Ausland hergestellte Artikel – auch wenn sie nie in den US-Handelsstrom gelangen und keine US-Person an der Transaktion beteiligt ist – den US-EAR unterliegen können. Beispielsweise hat das BIS im Mai 2020 (in der später im August 2020 geänderten Fassung) eine Lizenzpflicht durch eine FDPR für Huawei und seine Tochtergesellschaften auf der Entity List für Artikel auferlegt, die das direkte Produkt bestimmter US-Ursprungs-Software oder -Technologie sind. Die BIS hat auch bestimmten chinesischen Unternehmen, die mit fortschrittlichen Halbleitern in Verbindung stehen, FDPR-Kontrollen auferlegt. In ähnlicher Weise hat die BIS mehrere FDPR-Kontrollen gegen bestimmte verteidigungsbezogene Unternehmen in Russland und Belarus sowie gegen bestimmte Artikel verhängt, die für Russland, Belarus und den Iran bestimmt sind. Angesichts der Allgegenwart von US-Halbleiterfertigungsanlagen in ausländischen Halbleiterfertigungs-stätten führen diese Kontrollen in der Regel zu einer Lizenzpflicht für alle Halbleiter, die für bestimmte Unternehmen oder Standorte bestimmt sind, die einer dieser FDPRs unterliegen. Das bedeutet, dass jeder Halbleiter – egal wo auf der Welt er hergestellt wird – der FDPR unterliegen kann und somit nicht nach Russland gehen darf.
V. Zivilrechtliche Durchsetzung der US-Exportkontrollgesetze durch das BIS
An dieser Stelle gibt die Tri-Seal Compliance Note u.a. die nachfolgenden Beispiele aus der jüngeren Vergangenheit, welche einen Einblick darüber geben sollen, wie das BIS die EAR in Fällen von Verstößen durchsetzen kann.
- Am 9. Juni 2023 erließ die BIS eine Verfügung (Temporary Denial Order, TDO), mit der die Exportprivilegien der Aratos-Gruppe, einem Netzwerk von Rüstungsunternehmen in den Niederlanden und Griechenland und ihres Präsidenten Nikolaos Bogonikolos wegen ihrer Tätigkeit als Beschaffungsnetzwerk für russische Geheimdienste vorübergehend ausgesetzt wurden. Die TDO steht im Zusammenhang mit einer Anklageschrift vom 22. Mai 2023, die im Eastern District von New York erlassen wurde, und ist das Ergebnis der Koordination durch die Disruptive Technology Strike Force, die gemeinsam vom Justiz- und Handelsministerium geleitet wird. TDOs gehören zu den wichtigsten Schutzmaßnahmen, die das BIS erlassen kann, da sie nicht nur das Recht zur Ausfuhr von Artikeln die den EAR unterliegen beschneiden, sondern auch das Recht Exporte aus den USA zu erhalten oder sich daran zu beteiligen oder an der Wiederausfuhr von Artikeln, die den EAR unterliegen, teilzunehmen. Betroffene Unternehmen können so teilweise bis vollständig vom ihrem bisherigen und zukünftigen US-Geschäft (einkaufs- und verkaufsseitig) abgeschnitten werden.
- Am 20. April 2023 verkündigte die BIS eine Vergleichsvereinbarung (settlement agreement), die die größte eigenständige Verwaltungsstrafe in der Geschichte der BIS nach sich zog, nämlich eine Strafe in Höhe von 300 Millionen US-Dollar gegen Seagate Technology LLC aus Fremont, Kalifornien und Seagate Singapore International Headquarters Pte. Ltd., in Singapur (zusammen Seagate). Mit dem settlement agreement sollten die Vorwürfe erledigt werden, dass Seagate unter Verstoß gegen die Huawei-FDPR Millionen von Festplatten ohne Lizenz an Huawei geliefert hat. Trotz der Entscheidung seiner beiden Hauptkonkurrenten den Verkauf an Huawei nach Inkrafttreten der FDPR einzustellen, setzte Seagate selbst seine Verkäufe weiter fort und wurde so zum einzigen Lieferanten von Festplatten für Huawei. Dieser Fall war die erste Vollstreckungsmaßnahme und Verwaltungsstrafe, die im Rahmen des Huawei-FDPR verhängt wurde. Zusätzlich zu der Geldstrafe in Höhe von 300 Millionen US-Dollar unterliegt Seagate einer ausgesetzten fünfjährigen temporary denial order (TDO), die es der BIS ermöglicht ihre Exportprivilegien jederzeit einzuschränken, sollte Seagate zukünftig innerhalb der fünft Jahre gegen wichtige Bedingungen der Vergleichsvereinbarung verstoßen. Für die USA ist unter den EAR die Möglichkeit Güter zu exportieren ein Privileg, welches erforderlichenfalls ganz oder auf Bewährung entzogen werden kann, um die Compliance mit den EAR durchzusetzen.
VI. Strafrechtliche Durchsetzung von US-Sanktionen und US-Exportkontrollgesetzen durch das DOJ
Das Department of Justice (DOJ) ist befugt strafrechtliche Ermittlungen und Maßnahmen gemäß dem IEEPA (International Emergency Economic Powers Act) und dem ECRA (Export Control Reform Act) wegen vorsätzlicher Verstöße gegen US-Sanktions- und Exportkontroll-gesetze vorzunehmen. Zu den nach den Gesetzen verbotenen Verhaltensweisen gehören das „Verursachen eines Verstoßes gegen eine gemäß IEEPA erlassene Lizenz, Anordnung, Vorschrift oder ein Verbot“ sowie das „Verursachen“ oder „Veranlassen“ der Vornahme einer verbotenen Handlung. oder die Unterlassung einer von dem ECRA oder den EAR geforderten Handlung. Vorsätzliche Verstöße werden mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 20 Jahren und einer Geldstrafe von 1 Million US-Dollar bestraft. In der jüngeren Vergangenheit hat das DOJ Anklage gegen mehrere im Ausland ansässige Personen erhoben, weil diese angeblich versucht haben in den USA hergestellte Technologie illegal an verbotene Ziele zu transferieren:
- Im Oktober 2022 veröffentlichte das DOJ eine Anklageschrift, in der drei lettische Staatsangehörige, ein in Estland lebender ukrainischer Staatsbürger, ein lettisches Unternehmen und ein estnisches Unternehmen angeklagt werden gegen US-Exportgesetze und -vorschriften verstoßen zu haben, indem sie versuchten eine hochpräzise computergesteuerte Schleifmaschine mit doppeltem Verwendungszweck aus den USA nach Russland zu schmuggeln. Die Schleifmaschine wurde zuvor von den US-Behörden in Lettland abgefangen. Zwei Angeklagte haben sich schuldig bekannt und etwa 826.000 Dollar wurden von den USA eingezogen. Im Februar 2024 wurden 500.000 US-Dollar dieser Mittel an die estnische Regierung überwiesen, um der Ukraine Hilfe zu leisten.
- Im Dezember 2023 veröffentlichte das DOJ eine Anklageschrift, in der eine im Iran ansässige Person und eine in China und Hongkong ansässige Person wegen Verschwörung zum illegalen Kauf und Export von Dual-Use-Mikroelektronik aus den USA in den Iran angeklagt werden. Um die Produkte zu erhalten, sollen die Beklagten kanadische und französische Unternehmen dazu veranlasst haben Bestellungen bei US-Herstellern aufzugeben, wodurch die Artikel zunächst entweder nach Kanada oder Frankreich und dann nach Hongkong und China versandt wurden, von wo aus sie später an iranische Endverbraucher reexportiert wurden. Die Beklagten sollen gegenüber den US-amerikanischen Herstellern falsche und irreführende Informationen über die endgültige Endverwendung und die wahre Identität der Endverbraucher zur Verfügung gemacht haben.
VII. Fazit
Im Ausland ansässigen Nicht-US-Unternehmen und Nicht-US-Personen wird von allen drei US-Ministerien mittels ihrer Tri-Seal Compliance Note vom 6. März 2024 empfohlen, die darin aufgezeigten möglichen Auswirkungen der US-Sanktionen und US-Exportkontroll-gesetze auf ihr Geschäft und ihre Geschäftstätigkeit sehr ernst zu nehmen.
Im internationalen Handel tätige Personen sollten sich der Risiken ihres jeweiligen Geschäfts auch im Hinblick auf das US-Recht bewusst sein, denn die US-Behörden verfügen über einen “langen Arm“ bei der Verfolgung und Ahndung von Verstößen aus ihrer US-Sicht.
Durch die Einhaltung von EU-Recht durch EU ansässige Unternehmen und Personen ist nicht automatisch sichergestellt, dass dieselbe Transaktion auch vom US-Recht als compliant bewertet wird.