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Die deutsche Bundesregierung beabsichtigt in mehreren Schritten die Verschärfung der Kontrolle ausländischer Investitionen nach dem Außenwirtschaftsrecht, um so in strategisch wichtigen Bereichen die Übernahme deutscher Firmen besser zu überwachen und ggf. auch abwehren zu können. Das Bundeskabinett brachte dazu am 8. April 2020 im ersten Schritt eine Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) auf den Weg. In nachfolgenden Schritten wird auch die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) geändert werden.

Im EU-Rahmen

Investitionen aus Nicht-EU-Staaten sollen nach dem Willen der Bundesregierung zukünftig umfassender und vorausschauender geprüft werden können. Die Europäische Union hatte zuvor bereits durch eine  „Screening-Verordnung“ (= VO (EU) 2019/452 vom 19.3.2020 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union) erstmalig den einheitlichen Rahmen für solche Investitionsprüfungen in allen Mitgliedstaaten geschaffen.

Erweiterter Entscheidungsspielraum

Laut Wirtschaftsminister Altmaier soll das „sehr liberale“ Außenwirtschaftsrecht mit Blick auf deutsche Sicherheitsinteressen geschärft werden. Nach dem bestehenden Außenwirtschaftsrecht kann die Bundesregierung bislang die Übernahme ab 25 Prozent (in besonderen Fällen bereits ab 10 Prozent) der Stimmrechtsanteile eines Unternehmens durch ausländische Investoren untersagen, wenn die öffentliche Ordnung oder sicherheitspolitische Interessen Deutschlands tatsächlich gefährdet sind. Zukünftig soll es dagegen darauf ankommen, ob ein Firmenerwerb eines Investors von außerhalb der Europäischen Union zu einer „voraussichtlichen Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit führt. Damit kommt der Bundesregierung zukünftig ein erweiterter Entscheidungsspielraum zu. Für alle Beteiligten an solchen Transaktionen dürfte dies in der Praxis einen erhöhten Melde-, Dokumentations- und Prüfungsaufwand bedeuten.

Bei der Feststellung, ob eine ausländische Direktinvestition die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung voraussichtlich beeinträchtigt, können nach der EU Screening-Verordnung die Mitgliedstaaten und die Kommission ihre potenziellen Auswirkungen unter anderem auf folgende Aspekte berücksichtigen:

Kritische Infrastrukturen, einschließlich Energie, Verkehr, Wasser, Gesundheit, Kommunikation, Medien, Datenverarbeitung oder -speicherung, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Wahl- oder Finanzinfrastrukturen und sensible Einrichtungen sowie Investitionen in Grundstücke und Immobilien, die für die Nutzung dieser Infrastrukturen von entscheidender Bedeutung sind, kritische Technologien und Güter mit doppeltem Verwendungszweck im Sinne der EG Dual-use Verordnung, einschließlich künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Cybersicherheit, Luft- und Raumfahrt, Verteidigung, Energiespeicherung, Quanten- und Nukleartechnologien sowie Nanotechnologien und Biotechnologien, die Versorgung mit kritischen Ressourcen, einschließlich Energie oder Rohstoffen, sowie die Nahrungsmittelsicherheit, den Zugang zu sensiblen Informationen, einschließlich personenbezogener Daten, oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren, die Freiheit und Pluralität der Medien.

Bei der Feststellung, ob eine ausländische Direktinvestition die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung voraussichtlich beeinträchtigt, können die EU Mitgliedstaaten und die EU Kommission insbesondere auch berücksichtigen, ob der ausländische Investor direkt oder indirekt von der Regierung, einschließlich staatlicher Stellen oder der Streitkräfte, eines Drittstaats, unter anderem aufgrund der Eigentümerstruktur oder in Form beträchtlicher Finanzausstattung, kontrolliert wird und,  ob der ausländische Investor bereits an Aktivitäten beteiligt war, die Auswirkungen auf die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung in einem EU Mitgliedstaat hatten oder, ob ein erhebliches Risiko besteht, dass der ausländische Investor an illegalen oder kriminellen Aktivitäten beteiligt ist. Auch soll bei Firmenübernahmen aus dem Ausland der frühzeitige Abfluss von Fachwissen unterbunden werden können.

Schwebende Unwirksamkeit von Verträgen

Meldepflichtige Unternehmens- und Anteilserwerbe von kritischer Infrastruktur und weiterer ziviler Sicherheitsbereiche werden zukünftig zivilrechtlich „schwebend unwirksam“ sein, bis das Geschäft als unbedenklich bewertet ist, um so das ansonsten mögliche Schaffen von Fakten durch die Vertragsparteien mit dem Vollzug des Erwerbsvertrages zu verhindern. Bisher galt diese schwebende Unwirksamkeit des Geschäfts nur in speziellen Anwendungsbereichen, wie z.B. in der Rüstung. Dieser bisher eher schmale Anwendungsbereich wird zukünftig deutlich breiter werden.

Einfluss der Corona-Krise

Die Änderungen des Außenwirtschaftsrechts waren schon vor dem Ausbruch der Corona-Krise geplant, werden durch die Krise aber mit erhöhter Dringlichkeit vorangetrieben, insbesondere im Hinblick auf unter Corona herausgefilterte besonders kritische Unternehmen im Gesundheitssektor. Weiterer Hintergrund der geplanten Änderungen ist u.a., dass die Bundesregierung in der Vergangenheit den Einstieg eines chinesischen Konzerns beim Stromnetzbetreiber 50Hertz nur mit viel Mühe verhindern konnte und dies z.B. beim Roboterhersteller Kuka sogar völlig misslang. Der Roboterhersteller war 2016 von einem chinesischen Konzern übernommen worden. Versuche, die Übernahme abzuwehren, waren gescheitert – auch, weil das damalige Außenwirtschaftsrecht dies nicht zugelassen hatte. Damit wurden Ängste und Diskussionen über den „Ausverkauf“ deutscher Hochtechnologie befeuert.

Kritische Stimmen aus der Wirtschaft

Altmaier hatte betont, er wolle einen „Ausverkauf“ deutscher Wirtschafts- und Industrieinteressen verhindern. Bundestag und Bundesrat hatten einen Stabilisierungsfonds beschlossen, über den der Staat sich notfalls auch an strategisch wichtigen Unternehmen beteiligen kann. Der Wirtschaftsminister hatte sich in seiner Industriestrategie, die er vor mehr als einem Jahr vorgelegt hatte, für eine stärkere Industriepolitik des Staates ausgesprochen. Er will einen neuen „Fall Kuka“ verhindern.

Kritik an den Plänen der Bundesregierung kam aus der Wirtschaft und der Opposition. Vor allem die Unternehmen fürchten, umgekehrt bei eigenen Übernahmen im Ausland mit schärferen Kontrollen belegt zu werden. Der Maschinenbauverband VDMA warnte davor, ausländische Investoren unter Generalverdacht zu stellen.

„Wer in der aktuell schwierigen Lage der Weltwirtschaft die Prüfung für Auslandsinvestitionen verschärft, setzt ein völlig falsches Zeichen“, sagte VDMA-Präsident Carl Martin Welcker. Deutschland sei wie kein anderes Land auf offene Märkte für Exporte und Investitionen angewiesen. „Wie sollen wir das von unseren Handelspartnern verlangen, wenn wir uns selbst stärker abschotten?“

In der Corona-Krise erleichtert die Bundesregierung allerdings den staatlichen Eingriff zusätzlich. So sieht der auf den Weg gebrachte „Wirtschaftsstabilisierungsfonds“ die Möglichkeit vor, dass der Staat sich vorübergehend an notleidenden Unternehmen beteiligt – auch, um Angriffe unerwünschter Investoren abzuwehren.

„Die deutsche Wirtschaft braucht jetzt auch den Schutz des Staates, damit nicht ausländische Finanzinvestoren die Corona-Krise als Discount-Einstiegsmöglichkeit nutzen“, sagte der Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht und Sanierung im Deutschen Anwaltverein (DAV), Jörn Weitzmann. Sonst könne sehr viel Substanz für die Zukunft verloren gehen.

Besonderer Fokus Gesundheitssektor

Aktuell soll mit der 15. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung auf die Entwicklungen der letzten Wochen reagiert werden. Der Fokus der Novelle liegt auf dem Gesundheitssektor. Geplant ist insbesondere, Unternehmen aus dem Gesundheitssektor in die Liste der besonders sicherheitsrelevanten Unternehmen aufzunehmen, zum Beispiel Impfstoff- und Antibiotikahersteller, Hersteller von medizinischer Schutzausrüstung und Hersteller von Medizingütern zur Behandlung hochansteckender Krankheiten. Diese Maßnahme leistet – vor dem Hintergrund der aktuellen Pandemie, aber auch mit Blick auf künftige vergleichbare Krisensituationen – einen Beitrag zur dauerhaften Aufrechterhaltung eines funktionierenden Gesundheitssystems in der Bundesrepublik Deutschland.

Mit einer 16. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung sollen dann in einem weiteren Schritt die Investitionsprüfung für bestimmte kritische Technologien näher konkretisiert werden. Dabei soll ein Katalog solche Technologien klar definieren, für die eine Meldepflicht und Prüfungsmöglichkeit ab 10 Prozent Anteilserwerb bestehen soll. Insbesondere sollen diese kritischen Technologien die Künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie und Quantentechnologie umfassen.